【IPO案例】关于VIE架构搭建与拆除
问题15关于VIE架构搭建与拆除
15.1根据申报材料，发行人曾搭建境外协议控制（以下简称“VIE”）架构，该架构已于2016年拆除。VIE架构的境内权益主体为北京极飞，该公司于2014年6月4日成立。
请发行人说明:VIE架构搭建、运行及拆除过程中涉及的相关税费是否已依法缴纳，涉及必要的审批和备案程序是否已履行，是否符合我国有关税收管理、外汇管理的法律法规，发行人是否存在税收及外汇合规性风险。
请保荐机构、发行人律师对VIE架构搭建、运行及拆除过程中有关外汇管理、税收管理事项，VIE架构拆除是否符合法律法规有关规定进行核查，并发表明确意见。
一、发行人说明
极飞有限历史上VIE架构的搭建、运行和拆除过程及其所涉中国境内外汇管理程序履行情况及完税情况具体如下：
时间
事项
外汇程序履行情况
完税情况
VIE 架构的搭建
2014年6月
彭斌、龚槚钦、易丙洪、余恩源、SONG CHENFENG在开曼设立开曼极飞。
彭斌、龚槚钦、易丙洪、余恩源已办理境内居民个人境外投资外汇登记。
不涉税
2014年6月
开曼极飞在香港设立香港极
飞。
不涉税
2014年8月
香港极飞在广州设立外商独资企业广州快飞。
不涉税
2014年8月
广州快飞与北京极飞及其股东彭斌、龚槚钦、易丙洪、余恩源、马瑛签署一系列VIE 协议。
不涉及
不涉税
VIE 架构的运行
2014年8月-2016年3月
根据发行人的说明，上述VIE 协议签署后，北京极飞未向广州快飞或其境外控股股东香港极飞、开曼极飞支付服务，或以任何其他方式将境内资金或权益支付给广州快飞或其境外控股股东；除《股权质押协议》外，其他各项 VIE 协议均自始未实际执行。
不涉及
不涉税
VIE 架构的拆除
2015年10月
北京极飞将其持有的极飞有限全部股权转让给彭斌、龚槚钦、易丙洪、厦门极力。
不涉及
北京极飞已于 2018 年 3 月注销，并已取得主管税务部门出具的清税证，载明其所有税务事项均已结清。
2015年11月
彭斌、龚槚钦、易丙洪、余恩源、马瑛将其所持北京极飞全部股权转让给极飞有限。
不涉及
按注册资本定价且已豁免支付，转让方未产生所得，未涉及个人所得税。
2015年11月
成为资本以其持有的开曼极飞 14,102,563 股 A 轮优先股交换开曼极飞持有的香港极飞的 1 股股份。换股完成后，成为资本成为香港极飞唯一股东，香港极飞持有广州快飞100%股权；成为资本仅持有开曼极飞 1 股 A 轮优先股，且开曼极飞不再持有香港极飞的权益，并不再间接持有广州快飞的权益；彭斌、龚槚钦、易丙洪、余恩源所持开曼极飞的股权比例发生变动。
彭斌、龚槚钦、易丙洪、余恩源等开曼极飞的境内个人股东未就其持有开曼极飞股权比例变动事项办理境内居民个人境外投资外汇变更登记，但其已办理完毕外汇登记注销手续，且根据相关外汇主管部门网站的检索，前述自然人不存在外汇行政处罚记录。
此外，极飞有限在前述过程中不存在外汇违规情形。
因此，前述自然人未办理相关外汇变更登记不构成本次发行上市的实质性法律障。
根据《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所 得 税 若 干 问 题 的 公 告 》（国家税务总局公告 2015 年第 7 号）的规定，本次换股中，开曼极飞和成为资本均属于间接转让广州快飞股权。
成为资本已书面确认，成为资本和香港极飞未根据 7 号文规定向中国境内税务部门进行申报或缴税，但其未被任何中国境内税务主管机关要求就上述换股事项进行税务申报或缴纳税款；如其因前述换股事项被要求进行税务申报或缴纳税款的，其将及时申报并足额缴纳；如发行人或其子公司因此被有权部门要求承担相关责任导致受到任何损失的，成为资本将全额补足。
此外，开曼极飞已于 2018 年注销，且前述事项中极飞有限不存在代扣代缴义务，不会因此被认定为税务违规。
因此，成为资本和香港极飞未就本次换股向中国境内税务部门进行申报或缴税不构成本次发行上市的实质性法律障碍。
2015年12月
香港极飞将其持有的广州快飞全部股权转让给极飞有限。
极飞有限已办理外汇登记。
按注册资本定价且已豁免支 付，转让方未产生所得，未涉及企业所得税。
2016年1月
易丙洪将其持有的极飞有限 7.37% 股 权（对应人民币4.0535 万元注册资本）转让给厦门极力。
不涉及
按注册资本定价且已豁免支 付，转让方未产生所得，未 涉及个人所得税。
2016年3月
香港极飞以 300 万美元价格 认购极飞科技新增的人民币15.3759万元注册资本，SONG CHENFENG 以10.655万美元价格认购人民币0.5461万元注册资本。
极飞有限已办理外汇登记。
不涉税
2016年3月
VIE 协议解除。
不涉及
不涉税
2016年6月
开曼极飞回购成为资本持有 的开曼极飞 A 轮优先股。回 购完成后，成为资本不再持 有开曼极飞股份。
不涉及
不涉税
2018年7月
开曼极飞办理完毕注销手续。
彭斌、龚槚钦、易丙洪、余恩源已办理完毕境内居民个人境外投资外汇登记注销手续。
不涉税
根据上述，2015年成为资本以其持有的开曼极飞股份交换开曼极飞持有的香港极飞股份过程中，彭斌、龚槚钦、易丙洪、余恩源等开曼极飞的境内个人股东未就其所持开曼极飞股权比例变动事项办理境内居民个人境外投资外汇变更登记，但其已办理完毕外汇登记注销手续，前述自然人不存在外汇行政处罚记录，且极飞有限在前述过程中不存在外汇违规情形，因此，前述自然人未办理相关外汇变更登记不构成本次发行上市的实质性法律障碍；此外，开曼极飞和成为资本均未就间接转让广州快飞股权向中国境内税务部门进行申报或缴税，但成为资本已出具将按主管税务部门要求及时申报、足额缴纳并补偿发行人损失的承诺，极飞有限在该等过程中也不存在税务违规，上述情形不构成本次发行上市的实质性法律障碍。除前述情形外，极飞有限历史上所涉VIE架构搭建、运行及拆除过程符合中国境内外汇管理和税收管理的相关法律法规。
二、保荐机构及发行人律师核查和说明
（一）核查程序
保荐机构及发行人律师执行了以下核查程序：
1、查阅发行人全套VIE架构搭建及终止协议；
2、查阅开曼极飞、香港极飞、广州快飞的注册登记资料；
3、查阅极飞有限和开曼极飞历史上的相关融资协议；
4、查阅开曼极飞相关中国境内自然人股东的《境内居民个人境外投资外汇登记表》及其注销资料；
5、查阅开曼极飞、广州快飞和北京极飞的银行流水及部分款项支付凭证；
6、访访谈发行人实际控制人及相关历史自然人股东，查阅相关股东出具的确认文件；
7、登录外汇主管部门网站检索发行人相关历史自然人股东是否存在处罚记录。
（二）核查意见
综上所述，保荐机构及发行人律师认为：
2015年成为资本以其持有的开曼极飞股份交换开曼极飞持有的香港极飞股份过程中，彭斌、龚槚钦、易丙洪、余恩源等开曼极飞的境内个人股东未就其所持开曼极飞股权比例变动事项办理境内居民个人境外投资外汇变更登记，但其已办理完毕外汇登记注销手续，前述自然人不存在外汇行政处罚记录，且极飞有限在前述过程中不存在外汇违规情形，因此，前述自然人未办理相关外汇变更登记不构成本次发行上市的实质性法律障碍。
此外，开曼极飞和成为资本均未就间接转让广州快飞股权向中国境内税务部门进行申报或缴税，但成为资本已出具将按主管税务部门要求及时申报、足额缴纳并补偿发行人损失的承诺，极飞有限在该等过程中也不存在税务违规，上述情形不构成本次发行上市的法律障碍。
除前述情形外，极飞有限历史上所涉VIE架构搭建、运行及拆除过程符合中国境内外汇管理和税收管理的相关法律法规。
15.2根据申报材料，2014年8月，境外投资者成为资本与开曼极飞签署的A轮过桥贷款全数转化为开曼极飞的A轮优先股。VIE架构拆除过程中，成为资本在A轮融资中的开曼极飞优先股通过与香港极飞换股下翻。VIE架构拆除后，成为资本通过其全资子公司香港极飞持有极飞有限的股权。
请发行人说明：成为资本所持的开曼极飞优先股与普通股的异同，增资价格是否存在区别，是否拥有特殊表决权或其他特殊利益安排（比如重大事项否决权、董事提名/任命权等），对公司经营及实际控制权的影响，成为资本所持相关优先股在下翻至发行人（含极飞有限）层面后，相关股权的特殊权利是否仍然保留、及其影响是否仍旧持续。
请发行人律师核查并发表明确意见。
一、发行人说明
（一）成为资本所持的开曼极飞优先股与普通股的异同，增资价格是否存在区别，是否拥有特殊表决权或其他特殊利益安排（比如重大事项否决权、董事提名/任命权等），对公司经营及实际控制权的影响
1、成为资本所持的开曼极飞优先股与普通股的异同
根据成为资本入股开曼极飞后所适用的《AMENDED AND RESTATED MEMORANDUM OF ASSOCIATION AND ARTICLES OF ASSOCIATION XAIRCRAFT CORPORATION》（以下简称“《开曼极飞公司章程》”）的约定，开曼极飞的授权资本为50,000.00美元，共分为500,000,000股，其中，485,897,436股为Ordinary Shares（以下简称“普通股”），14,102,564股为Series A Preferred Shares（以下简称“优先股”）。
根据《开曼极飞公司章程》的约定，每一普通股和优先股的面值均为0.0001美元；持有普通股和优先股的股东均可以参与股东会的投票表决，每股普通股或优先股均代表一票；但相较于普通股股东，优先股股东还享有优先股转换权、赎回权、优先分配权、优先清算权等特别权利，具体情况如下：
序号
特别权利
具体内容
1
优先股转换权
（1）优先股股东可选择将其持有的优先股按照1：1的比例转换为普通股；（2）在以下两种情形下，优先股自动转为普通股：①开曼极飞即将成
功上市前；②持有优先股的多数股东向开曼极飞发出将优先股转换为普通股的书面请求。
2
赎回权
当以下情形发生时，优先股股东可要求开曼极飞赎回其所持优先股：（1）当相关保证人实质违约、开曼极飞或其下属公司实质违反A轮认购协议、开曼极飞实质违反或未履行章程义务或保证人拒绝承担赔偿责任；（2）在优先股取得60个月内，若开曼极飞发生未完成清算或成功上市；（3）未经多数优先股股东同意，彭斌停止在开曼极飞或其下属公司任职或不再直接或间接管理、运营、控制、服务开曼极飞或其下属公司。
3
优先分配权
经董事会批准，普通股股东和优先股股东均有权参与开曼极飞的利润分配，但在完全支付优先股股东可分配的股息、红利之前，不得向普通股股东进行利润分配，且普通股股东所获利润比例不得高于优先股股东。
4
优先清算权
当开曼极飞发生清算事件时，优先股股东可优先参与清算额的分配。
2、增资价格是否存在区别
根据开曼极飞的股东名册，彭斌、龚槚钦、易丙洪、余恩源、SONG CHENFENG认购开曼极飞普通股股份的价格为每股0.0001美元。
根据成为资本认购开曼极飞股份所涉A轮认购协议的约定，成为资本以450万美元现金和50万美元债权认购开曼极飞14,102,564股A轮优先股。经计算，成为资本所持开曼极飞优先股的每股认购价格约为0.3545美元，高于彭斌、龚槚钦、易丙洪、余恩源、SONG CHENFENG所持普通股股份的认购价格。
3、成为资本是否拥有特殊表决权或其他特殊利益安排（比如重大事项否决权、董事提名/任命权等）
除《开曼极飞公司章程》约定的前述优先股相较于普通股的特别权利外，根据成为资本与开曼极飞等主体签订的相关交易文件（以下简称“开曼极飞融资交易文件”），成为资本对开曼极飞享有的其他特别权利主要如下：
序号
特别权利
具体内容
1
董事委派权
成为资本委派康霈作为开曼极飞的董事；此外，A轮融资完成后北京极飞应在北京设立全资子公司，成为资本有权委派康霈作为北京极飞在北京设立的全资子公司和极飞有限的董事。
2
对部分股东股权转让的否决权
自相关交易协议签署之日起36个月内或开曼极飞未成功上市前，未经开曼极飞2/3以上董事（其中必须包含成为资本委派的董事）同意，彭斌、龚槚钦或易丙洪不得直接或间接出售、转让、设定担保或以其他方式处置其所持开曼极飞的权益。
3
优先购买权
如其他股东拟转让其持有的全部或部分开曼极飞股权，成为资本有权在收到转让通知后一定期限内按照转让通知所记载的条件购买全部或部分购买上述拟转让的股权。
4
共同出售权
如果成为资本未行使其优先购买权，成为资本有权要求股权受让方按照转让通知所记载的同等条件购买其未行使优先购买权部分同等比例的股权。
5
拖售权
当50%以上优先股股东和50%以上普通股股东同意与第三人进行出售资产、合并、收购、重组、出售控制权等交易时，其他股东应同意并配合完成上述交易，包括但不限于以相同条件出售其对应比例的股权、投票赞成上述交易并签署与交易相关的文件、采取其他必要的措施等。
4、对公司经营及实际控制权的影响
根据成为资本和彭斌的确认、开曼极飞和极飞有限等境内经营实体的公司登记文件、相关融资交易文件，成为资本在持有开曼极飞股份期间，除曾行使上述董事委派权以外，未曾行使《开曼极飞公司章程》和开曼极飞融资交易文件中约定的其他优先权利；前述期间内，彭斌通过VIE架构及担任极飞有限等境内经营实体的法定代表人控制极飞有限的实际经营。
据此，在持有开曼极飞股份期间，成为资本未实际行使除董事委派权以外的其他特殊权利，其在开曼极飞层面享有的特殊权利未对极飞有限的实际经营及实际控制权稳定产生不利影响。
（二）成为资本所持相关优先股在下翻至发行人（含极飞有限）层面后，相关股权的特殊权利是否仍然保留，及其影响是否仍旧持续
2015年成为资本以其持有的开曼极飞股份交换开曼极飞持有的香港极飞的股份；换股完成后，成为资本成为香港极飞唯一股东。2016年3月，香港极飞认购极飞有限新增的15.3759万元注册资本，SONG CHENFENG认购极飞有限新增的0.5461万元注册资本；该等增资完成后，成为资本通过香港极飞间接持有极飞有限的股权。
香港极飞在该次增资中与极飞有限及其当时的其他股东、SONG CHENFENG等主体签订的《认购增资协议》（以下简称“A轮增资协议”）和《中外合资经营企业合同》（以下简称“A轮合资合同”）中约定，香港极飞和SONG CHENFENG（以下合称“A轮投资方”）享有如下特殊权利：
序号
特殊权利
特殊权利条款主要内容
1
优先购买权
如果彭斌、龚槚钦中任何一方希望向第三方转让其持有的极飞有限股权，每一投资方有权按其届时持有公司股权比例优先购买其拟转让的股权。
2
跟售权
在A轮增资完成后直至合格的首次公开发行完成前，如彭斌、龚槚钦拟转让其持有的极飞有限股权，在不影响各A轮投资方行使优先购买权的情况下，任一A轮投资方应有权但无义务以相同的条款和条件共同出售其在极飞有限相应比例的股权给前述的第三方。
3
认购权
在适用法律允许的范围内，A轮投资方有权按照其持有的极飞有限股权比例认购将来为首次公开上市而发行的新股份（无论是私募还是公开发行），但如果适用的证券法规禁止A轮投资方在进行合格的公开上市时行使该权利，则A轮投资方将自动放弃该项权利，但是该项权利的放权仅限于该次合格的首次公开上市。
4
反摊薄权
如果极飞有限未来任何新一轮融资价格低于A轮投资方分别认可的购买价格，则A轮投资方有权将其各自的持股予以调整。
5
清算优先权
在公司发生清算、解散、停业或者关闭等法定清算事由时，对于公司的资产进行处分所得的收益在根据适用法律规定支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金、缴纳所欠税款、清偿公司债务后的剩余财产，应按特定方案和顺序进行分配。
6
共同出售权
在不影响各投资方其他权利的前提下，如果香港极飞和彭斌共同同意一项涉及出售极飞有限全部或实质上全部股权或资产或业务的交易，极飞有限全体股东应同意该交易并在表决中投赞成票。
7
获得信息权
极飞有限需要定期向投资方交付财务报表等资料。
8
创始股东股权的回购
在约定的最低服务期限内，彭斌、龚槚钦停止为极飞有限服务的，则离职的创始股东应当按照约定向届时担任首席执行官的创始股东或A轮投资方转让部分股权。
9
董事委派权
董事会由三名董事组成，香港极飞有权委派一名董事。
10
一票否决权
董事会审议部分重大事项需取得香港极飞委派董事的同意。
11
赎回权
在本次增资完成后60个月内，极飞有限未实现合格的首次公开上市或已被拒绝上市，或于合格公开发行前出现重大违约行为，A轮投资方有权要求向极飞有限赎回其持有的全部或部分极飞有限股权，赎回价格等于A轮投资方就要求赎回部分股权所实际缴纳的认购价款的125%，再加上已经宣布但是未支付的股息。
2016年4月14日，香港极飞、SONG CHENFENG、极飞有限当时的其他股东与B轮投资方签订《中外合资经营企业合同》（以下简称“B轮合资合同”）。
根据B轮合资合同及香港极飞和SONG CHENFENG的确认，香港极飞和SONG CHENFENG在A轮增资协议和A轮合资合同中约定的上述特别权利于B轮合资合同生效后自动终止。
极飞有限历史上签订的约定投资方特别权利的历轮合资合同均被下一轮合资合同取代，最终投资方特别权利由发行人最后一轮融资（C轮）的合资合同予以约定；根据极飞有限与发行人全体股东签订的《广州极飞科技有限公司合资合同之补充协议》的约定，极飞有限于2021年2月26日与各股东签订的
C轮融资的合资合同已于发行人提交本次发行上市申请并获得受理之日起自动终止。
二、发行人律师核查和说明
（一）核查程序
1、查阅开曼极飞公司章程；
2、查阅开曼极飞、香港极飞的注册登记资料；
3、查阅开曼极飞、香港极飞、广州快飞的注册登记资料；
4、查阅发行人历次融资所涉投资协议和合资合同；
5、查阅香港极飞及SONG CHENFENG出具的确认函。
（二）核查意见
综上所述，发行人律师认为：
1、在持有开曼极飞股份期间，成为资本未实际行使除董事委派权以外的其他特殊权利，其在开曼极飞层面享有的特殊权利未对极飞有限的实际经营及实际控制权稳定产生不利影响。
2、香港极飞等部分发行人股东所持股份历史上享有股东特殊权利，但该等安排已在发行人提交本次发行上市申请并获得受理之日起全部终止，其曾享有的股东特殊权利不构成本次发行上市的实质性法律障碍。